Коментарі - Обшук. Що робити і як діяти.



Обшук. Що робити і як діяти. Не сперечайтесь із слідчим, не заважайте йому робити помилки. Просто занотовуйте і посміхайтесь (перше – обов`язково).

Законом не передбачений обов`язок слідчого вручити копію постанови особі, яка займає приміщення, в якому проводиться обшук, або представнику підприємства, установи, організації (далі – особа, в якої проводиться обшук).

Проте, постанова про проведення обшуку містить дані, які можуть представляти інтерес для особи, в якої проводиться обшук, а саме: по якій кримінальній справі проводиться слідча дія (дата порушення кримінальної справи; злочин, за ознаками якого кримінальна справа порушена; за яким саме фактом та відносно якої особи порушена кримінальна справа; посадова особа, яка прийняла рішення про порушення кримінальної справи; ким, коли і з яких підстав прийняте рішення про проведення обшуку; які саме речі цікавлять слідство).

До початку ознайомлення з постановою про проведення обшуку варто поцікавитись чи надасть слідчий можливість виготовити копію постанови. Відповідь, значною мірою, буде залежати від того хто безпосередньо проводить обшук.

Так, якщо обшук проводить слідчий, в провадженні якого перебуває кримінальна справа, то він може надати дозвіл на виготовлення копії постанови. Пояснюється це тим, що слідчий здатен в цілому оцінити ситуацію по справі і приймати самостійно рішення. При цьому, слідчий зацікавлений в тому, щоб обшук пройшов організовано, у максимально можливій відповідності з вимогами закону, а його результати неможливо було піддати сумніву.

Необхідно мати на увазі суттєвий момент. На початку обшуку слідчому не достатньо просто ознайомити особу, в якої проводиться обшук, з постановою. Слідчому необхідно отримати підпис вказаної особи про те, що вона з постановою ознайомлена. Повільне ознайомлення з постановою, переписування її тексту, може сприяти тому, що слідчий погодиться надати копію постанови.

Оперативні працівники, яким доручено проведення обшуку, як правило, не достатньо обізнані з обставинами справи, значенням і задачами обшуку, обмежені в можливості приймати незалежні рішення. Крім того, їх менше цікавить процесуальна чистота проведення обшуку, оскільки за розслідування справи і кінцевий результат несе відповідальність слідчий. Оперативні працівники схильні вилучати велику кількість речей, які не мають відношення до справи, допускати неповноту відображення результатів обшуку в протоколі. Намагання сперечатись з ними може призвести до безглуздого конфлікту.

Підсумовуючи, необхідно зауважити. Головне на початку обшуку взяти максимум інформації з постанови про проведення обшуку. Найкращий спосіб досягти цієї мети: виготовити з дозволу слідчого копію або занотувати текст постанови.

С початку необхідно ознайомитись з постановою про проведення обшуку, зробити виписки з неї, а потім розписуватись про ознайомлення.

Псля ознайомлення з постановою про проведення обшуку необхідно звернути увагу на те, хто прийшов із слідчим. Необхідно перерахувати цих осіб, в тому числі понятих. Занотувати інформацію з їх посвідчень, якщо вони їх пред`явили; записати посади, прізвища; якщо вказані особи не представились, то записати як вони виглядали та в чому були одягнені; як звертались один до одного.

В подальшому може виявитись, що в протоколі обшуку слідчий вкаже не всіх працівників правоохоронних органів, які брали участь в проведенні слідчої дії. Цю обставину необхідно обов`язково буде зазначити до підписання протоколу в письмових зауваженнях. При розгляді справи в суді такі зауваження можуть мати значення для оцінки достовірності результатів обшуку та законності отримання доказів.

Необхідно звернути увагу, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 183 КПК України (ред. - 1960), слідчий проводить обшук в примусовому порядку лише в тому випадку, коли особа, в якої проводиться обшук, відмовилась добровільно видати зазначені в постанові предмети або документи.

Фактично буває, що слідчий приступає до проведення обшуку в примусовому порядку незалежно від згоди обшуку ванної особи видати предмети та документи, які зазначені в постанові. Порушення не значне, але варте зазначити про нього в зауваженнях до протоколу.

В ході обшуку необхідно звернути увагу на дотримання ст. 127, 181 КПК України (ред. - 1960), щодо присутності понятих при проведенні обшуку, створення слідчим умов для належного виконання понятими свого основного обов`язку: посвідчення відповідності записів у протоколі виконаним діям.

На практиці непоодинокі випадки коли фактично відшукуванням предметів чи документів, які цікавлять слідство, займається декілька працівників правоохоронних органів, які одночасно проводять обшук в різних приміщеннях. При цьому, до участі в обшуку залучається лише двоє понятих, які об’єктивно позбавлені можливості спостерігати за ходом обшуку, за діями слідчого та оперативних працівників.

В даному випадку є підстави стверджувати що обшук частково проводився без участі понятих, що є грубим порушенням вимог закону.

Вказані порушення необхідно фіксувати в ході обшуку. Робити записи, в яких зазначати час, місце (приміщення, частину приміщення, сховище, предмет меблів тощо) та особу, які проводили обшук в обстановці, коли поняті не спостерігали за ходом відшукування предметів або документів, які цікавлять слідство. Такі записи необхідні, по–перше, для того щоби зауваження на протокол носили конкретний характер, по-друге, на випадок виявлення та вилучення предметів або документів за обставин, які не можуть бути підтверджені понятими.

Для подальшого доказування порушень, які допущені при проведенні обшуку, бажано залучати до його участі будь – яких незацікавлених осіб, які потім можуть бути допитані в якості свідків про хід та результати проведення обшуку.

Важливо пам`ятати: якщо двоє понятих не спостерігали безперервно за діями слідчого в момент коли ним були знайдені предмети або документи, які цікавлять слідство, є підстави стверджувати що такі докази здобуті незаконним шляхом.

Закон зобов`язує слідчого всі предмети та документи, які він вилучає, пред`явити понятим та перелічити в протоколі. На практиці, особливо, якщо вилучаються у великому обсязі бухгалтерські та інші документи, вони в протоколі не перелічуються і понятим не пред`являються.

Так, в протоколі обшуку слідчий може вказати про вилучення папок, коробок с документами, які опечатані стрічками з підписами понятих. Інколи слідчий може зазначити вид документів які знаходяться в кожній папці та кількість аркушів.

Особа, в якої проводять обшук, не мають реальної можливості примусити слідчого скласти детальний опис всіх документів та предметів, які вилучаються.

Проте учасники обшуку має право зробити свої зауваження на протокол обшуку до його підписання. Враховуючи, що викладення зауважень потребує часу, можливо зазначити в протоколі, що зауваження додаються на окремих аркушах.

В зауваженнях обов`язково зазначити, що в протоколі не перелічені всі предмети та документи, які вилучаються; що предмети та документи вилучаються в папках (коробках) і фактично не пред`являлись понятим; папки (коробки) опечатані способом, який дозволяю получити доступ до предметів та документів без пошкодження стрічок, якими вони опечатані.

19 - 20 листопада 2012 року набирає чинності КПК України 2012 року. Новий КПК України прямо передбачає можливість визнання доказів недопустимими у зв`язку з порушенням закону в ході їх збирання, порядок, підстави та наслідки визнання доказів недопустимими. (дивись Додаток №4). Таким чином, правильна лінія поведінки, фіксування порушень, які допускаються в ході обшуку та внесення письмових зауважень на протокол обшуку, набувають ще більшої актуальності.

Вручення копії ухвали, на підставі якої проводиться обшук, буде передбачене ч. 3 ст. 236 КПК України 2012 року.

Суттєвою новелою КПК України 2012 року є обов`язкова участь понятих лише при проведенні обшуку в житлі або іншому володінні особи, абзац 2 частини 7 статті 223 КПК України.

Враховуючи невизначеність в законодавстві України понять «житло» та «інше володіння особи» особливої актуальності набуває практика Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», повинна застосовуватись при розгляді справ як джерело права.

Поняття «іншого володіння особи» не вичерпується належністю певних об`єктів на праві приватної власності фізичній особі. До «іншого володіння особи», за певних обставин, можуть бути віднесені також виробничі, офісні та інші приміщення, які належать юридичним особам, в тому числі юридичним особам публічного права.
 
Так, п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в першу чергу встановлює право на повагу до приватного життя, а право на повагу до житла є похідним від права на повагу до приватного життя, правом, яке є умовою реалізації права на приватне життя.

Це підтверджується позицією Європейського суду з прав людини, який у справі Німітц проти Німеччини підкреслив, що не завжди можна чітко розмежувати, яка діяльність особи становить частину її професійного, ділового або приватного життя. Саме робота є інколи невід`ємною частиною життя людини. (сторінка 89, «Досудове розслідування кримінальних справ», за загальною редакцією Ю,М. Грошевого, начально-практичний посібник. –Харків: видавництво «ФІНН», 2009 рік)

Пленум ВС України, в пункті 11 Постанови №2 від 28 березня 2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» також звертав на неоднозначність поняття «житло» та необхідність враховувати практику Європейського суду з прав людини. (дивись Додаток №4)

Таким чином, обов`язковість участі понятих при проведенні обшуку та належне виконання ними своїх обов`язків збереже свою актуальність і після набрання чинності КПК України 2012 року. 


Додаток 1. Витяг з КПК України 1960 року.

 
Додаток 2. Приклад фіксування ходу обшуку.


Додаток 3. Приклад зауважень на протокол обшуку. 

Додаток 4. Особливості проведення обшуку за КПК України 2012 року. 

 Сергій Портянко, 2012

casus.com.ua © 2012 ЮК'А